Jogador Nº 1 – Qual o limite entre referência e apropriação de propriedade intelectual?

Jogador-numero-1-capaJogador Nº 1 é um bom livro de ficção científica infanto-juvenil. A narração é fluida, não tem arroubos de megalomania e tem final. Conta o que se propõe de maneira satisfatória e tem uma tonelada de referências à cultura pop, especialmente dos anos 80.

A quase totalidade da história se passa em um mundo de realidade virtual, o OASIS, no qual existem filmes interativos dos anos 80, músicas, recriações de cidades reais, jogos, personagens de várias mídias. Ernest Cline criou a desculpa perfeita para inserir no livro tudo de que ele gostava sem que pudessem acusá-lo de “roubo” de propriedade intelectual alheia. Em dado momento, por exemplo, o Ultraman luta contra uma versão mecanizada do Godzilla; porém, são apenas “avatares”, ou seja, bonequinhos ou armaduras que os personagens adquirem no OASIS para terem mais poder.

Admito que, como leitor, achei divertido, mas como autor, estranhei. Uma coisa é referenciar filmes, personagens, músicas; escrever que um personagem tem um Delorean igual ao do “De volta para o futuro” ou que escutou “Girls just wanna have fun”. Outra, é usar personagens alheios, ainda que com uma desculpa criativa. O Ultraman do livro, por exemplo, tem o nome e a aparência do Ultraman, os mesmos poderes, tudo igual. É o personagem Ultraman, embora deslocado para o OASIS como uma espécie de “casca” ou armadura para o protagonista.

Não encontrei nenhuma ameaça de ação judicial contra Cline e a editora. Talvez os advogados de ambos tenham entendido que as chances de derrota seriam pequenas, talvez os proprietários dos direitos sobre o Ultraman não tenham se importado.  É possível defender que, no contexto da legislação norte-americana, o uso da propriedade intelectual alheia encaixa-se no “fair use”, isto é, uso razoável de material protegido[i]. O “fair use” inclui a possibilidade de crítica, comentário ou paródia e exclui a necessidade de autorização prévia[ii].

Na edição brasileira em ebook, procurei por avisos ou notas sobre as referências: não encontrei nada sobre pedido de autorização prévia aos detentores dos respectivos direitos, nem aviso de isenção.

Os direitos autorais têm por objetivo proteger criações originais. “Original” tem a ver com a caracterização, com a escrita, com a aparência, enfim, com a exteriorização da obra. Não existe nada verdadeiramente inédito, mas existem expressões originais de ideias.

A proteção de personagens é um campo cinzento. Embora, a princípio, pareça óbvio que qualquer personagem deve ser protegido, nos Estados Unidos, onde o tema é revisitado com frequência, existem precedentes a favor e contra a possibilidade de proteção por direitos autorais.

 As Cortes Regionais Federais norte-americanas (Circuit Courts), que ficam logo abaixo da Suprema Corte Federal, criaram um teste em duas partes para verificar a possibilidade da proteção de personagens pelos direitos autorais. Primeiro, analisam se o personagem é capaz de ser protegido: personagens-padrão ou não suficientemente distinguíveis não são passíveis de proteção. Em seguida, verificam se o próprio personagem representa “a história sendo contada.”

Por exemplo, em Nichols v. Universal Pictures[iii], a corte entendeu que as desavenças entre vizinhos, um judeu e um irlandês, não iam muito além de estereótipos, de como eram caracterizados na comédia.

Em outro caso, Detective Comics, Inc. v. Bruns Publications[iv], a corte entendeu que um personagem chamado Wonderman infringia os direitos autorais do Superman. A defesa de Wonderman alegou que vários atributos do Superman encontravam análogos ou protótipos nos heróis da literatura e da mitologia; a corte, porém, entendeu que as representações pictóricas e verbais de Superman não eram meros delineamentos do Hércules da mitologia, mas um arranjo de incidentes e expressões literárias originais e, portanto, protegidos.

Então Superman e tudo relacionado, inclusive roupas de lycra, constitui material protegido?

Não necessariamente. Em uma disputa judicial iniciada pela Warner Bros, contra uma série que mostrava um pai divorciado que se transformava em um super-herói vestindo lycra (Hero), o tribunal entendeu que a “percepção geral” do personagem era substancialmente diferente da do Superman[v].

O Tarzan de Edgar Rice Burroughs foi considerado protegido em uma decisão judicial de primeira instância[vi]; Sam Spade, de Dashiell Hammett, não, pois o personagem seria apenas um veículo para a história “O falcão maltês”, não a própria história sendo contada[vii].

O “teste” seguido pelos tribunais americanos é, na verdade, mais argumentativo do que objetivo. A figura do Superman, hoje icônica, desencadeou uma cultura dos super-heróis com macacões de lycra e poderes muito similares. Os super-heróis, por sua vez, não são criações contemporâneas, realmente inéditas, encontrando ressonância na mitologia e nas religiões.

Jogador Nº 1 foi publicado e vendido para o cinema. Agora, os produtores do filme enfrentam dificuldades na adaptação por causa do mar de licenciamentos necessários para transpor para a tela tudo o que é referenciado por Cline: cartazes, filmes, jogos, personagens.

Lembre-se que tramas não são passíveis de proteção. Amor proibido entre adolescentes de famílias rivais, intrigas políticas no alto escalão do governo, abduções alienígenas, enfim, conflitos explorados várias vezes pela literatura ou inerentes à própria condição humana estão em domínio público. Continua livre o caminho para escrever a história de um menino que se torna bruxo e tem de confrontar um rival poderoso, bem como a de heróis com superpoderes, com ou sem lycra.

Cline escreveu seu livro após William Gibson desenvolver uma realidade virtual em “Neuromancer” e depois que o filme “The Matrix” abriu novas portas para o gênero. O que torna Jogador Nº 1 “original” é o próprio texto, a sequência de eventos, o protagonista, os coadjuvantes, a “voz” do autor.

Infelizmente, não existe nenhuma lei que estabeleça claramente a fronteira entre o “original” e o “copiado”. Tudo depende do entendimento dos tribunais. Existe só o que é obviamente plágio – não adiante pegar Harry Potter e mudar apenas o nome dos personagens e dos lugares.

É permitida a referência a personagens alheios, nomes, lugares reais e marcas. Uma situação como uma festa à fantasia, em que um personagem veste a fantasia do Batman, é razoável.

A paródia também é autorizada. Nos Estados Unidos, existe uma grande margem de liberdade, inclusive para a indústria pornográfica. No Brasil, o campo da paródia é mais restrito, pois não pode gerar “descrédito” para a obra original. Em qualquer caso, não pode ser uma mera reprodução da criação parodiada.

Enfim, é melhor evitar o uso de personagens alheios, ainda que de forma indireta, à exceção daqueles em domínio público, como Sherlock Holmes. Se eu fosse Ernest Cline, não teria usado o Ultraman como fez em Jogador Nº 1. Parece-me que, para fins jurídicos, um avatar que é o Ultraman é o mesmo que um Batman fruto do sonho ou do devaneio de alguém insano: um expediente para justificar o uso de um personagem protegido.


Tarzan é um ótimo exemplo das complicações das leis de propriedade intelectual. O autor criou, em 1923, a Edgar Rice Burroughs Inc. – ERB, uma organização responsável por gerenciar toda a sua propriedade intelectual. Atualmente, é dirigida por netos e bisnetos.

Nos Estados Unidos, todas as obras publicadas antes de 1923 estão em domínio público, o que inclui livros com o personagem. Porém, a ERB registrou Tarzan como marca de comércio (“trademark”). As marcas de comércio constituem um direito de propriedade industrial que se aplicam a determinado produto ou serviço e são renováveis periodicamente mediante o pagamento de uma taxa pelo titular. Em outras palavras, as marcas podem ser protegidas para sempre.

Em 2012, a ERB processou a editora Dynamite Entertainment e a distribuidora Dynamic Forces por violação de marca registrada e competição desleal pela publicação dos quadrinhos “Lord of the Jungle” e “Warlord of Mars” sem autorização[viii]. Alegou que os títulos violavam partes de marcas registradas e que, embora parte da obra do autor estivesse em domínio público nos Estados Unidos, não estava no Reino Unido, onde os quadrinhos também foram vendidos e distribuídos[ix]. O caso não chegou a ser julgado, pois as partes chegaram a um acordo em 2014 cujos termos não foram divulgados[x].


Referências

[i] Ver, por exemplo, https://www.quora.com/Did-Ernest-Cline-need-permission-to-use-all-those-IPs-in-Ready-Player-One

[ii] What is fair use? Stanford Universities Library. In: http://fairuse.stanford.edu/overview/fair-use/what-is-fair-use/

[iii] 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930).

[iv] 111 F.2d 432 (2nd Cir. 1940).

[v] Warner Bros, Inc. v. ABC, 720 F.2d 231 (2nd Cir. 1983).

[vi] LITTLE, Jane. “Are fictional characters copyrightable?”. In: http://dearauthor.com/features/letters-of-opinion/are-fictional-characters-copyrightable/

[vii] Warner Brothers v. Columbia Broadcasting Systems, 216 F.2d 945 (9th Cir. 1954).

[viii] Owner of Tarzan Sues Comics Companies for Infringement. The Wall Street Journal. 16 fev. 2012. In: http://blogs.wsj.com/law/2012/02/16/owner-of-tarzan-sues-comics-companies-for-infringement/

[ix] Burroughs’ Family Sues Dynamite Over Tarzan And John Carter Trademarks. 17 fev. 2012. Bleeding Cool. In: http://www.bleedingcool.com/2012/02/17/burroughs-family-sues-dynamite-over-tarzan-and-john-carter-trademarks/

[x] Dynamite Comics Settles Bogus Trademark Lawsuit Over John Carter of Mars. 23 maio 2014. The Digital Reader. In: http://the-digital-reader.com/2014/05/23/dynamite-comics-settles-bogus-trademark-lawsuit-over-john-carter-of-mars/

O que é o plágio?

Porquinho-da-India Katniss
Porquinho-da-índia Katniss (Fuzzberta) – Instagram

A Lei de Direitos Autorais protege as criações intelectuais fixadas ou não em um suporte, independente de publicação, e assegura ao autor controle sobre a própria obra. Dentre os direitos que lhe são reconhecidos, estão o de reivindicar a autoria sobre a própria obra e o de proibir a reprodução parcial ou total sem prévia e expressa autorização.
O plágio caracteriza-se pela falsa atribuição de autoria sobre uma obra criada por outrem. O problema é que a legislação define e consagra a autoria e os direitos de autor, mas não estabelece critérios objetivos para a aferição do plágio.
Um critério indispensável e implícito para que uma obra seja protegida é o da originalidade. A originalidade deve se revelar na escrita, na expressão das ideias, do tema, pois as próprias ideias e conceitos não são passíveis de proteção, como regra. Contudo, salvo casos de transcrição da obra original sem citação, é complicado concluir pela existência de plágio.
Isso porque o plágio pode ser: (i) direto: cópia palavra por palavra; (ii) indireto: emprega pequenas modificações em relação ao original; ou (iii) conceitual: cópia do espírito da obra do original, de passagens, de acontecimentos; no campo acadêmico, é a apropriação de conceitos ou teorias de outrem pelo que se apresenta como autor (1).
O plágio conceitual é o mais difícil de provar. No campo acadêmico, pode ser demonstrado pela apropriação de teorias ou conceitos de outro autor sem a devida citação. Mas como identificar o plágio conceitual em uma obra literária?
O principal aspecto a ser observado é o da originalidade. Isso exclui temas e personagens comuns ou genéricos, como amor proibido, traição, bêbado da cidade, padres, donas de casa, dentre outros (2). A ideia é que um indivíduo não pode se apropriar de lugares-comuns sob pena de impedir o desenvolvimento da cultura e das artes.
Nos EUA, os tribunais vêm construindo o que é passível de proteção ou não. Desse modo, não são protegidos personagens genéricos ou tipos (3) ou cenas típicas ou essenciais a determinado gênero (4). Por outro lado, verifica-se o plágio se há similaridade substancial entre as obras. As Cortes americanas criaram vários testes para tentar verificar tal similaridade. Uns se fiam na impressão e sensação (“look and feel”) da obra a partir de observadores ou consumidores, outros procuram por padrões repetidos nas histórias ou, ainda, elementos copiados (5). Nenhum desses métodos é definitivo e plenamente satisfatório.
No Brasil, há poucas decisões do Superior Tribunal de Justiça, instância do Poder Judiciário que tem competência para uniformizar o entendimento sobre a aplicação da lei, a respeito da questão. Em um caso, entendeu que o plágio só se caracteriza se houver uma similaridade objetiva entre as obras e um intuito consciente do plagiador de se fazer passar pelo verdadeiro autor (6). Em outro, ressaltou que um tema não é passível de proteção; no caso, era a história de uma moça humilde que ganha um concurso e ascende ao estrelato no Brasil da década de 1940 (7).
Claro, as provas da ilegalidade podem vir de outros elementos, como o oferecimento de material para editoras ou produtoras, troca de e-mails, cartas, testemunhas, trabalho em conjunto entre as partes envolvidas (8).
Em resumo, plágio é a falsa atribuição de autoria de uma obra criada por outrem e pode ser direto, indireto ou conceitual. Não se limita à reprodução literal de trechos, mas abrange as construções e expressões das ideias, mesmo que com pequenas modificações. Quanto mais uma obra se aproximar de outra, em termos de construção de sentenças, organização de ideias, utilização de elementos originais, maiores as chances de existir o plágio.

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O Porquinho-da-índia Katniss da foto é fofo e lícito. Isso porque a paródia é permitida pela maioria das legislações. Nos EUA, é possível, inclusive, a realização de paródias pornográficas. Aqui, contudo, a Lei de Direitos Autorais não permite paródias que gerem o “descrédito” da obra original, tampouco, obviamente, que sejam verdadeiras reproduções do material “parodiado”.


Referências
(1) SILVA, Obdália Santana Ferraz. Entre o plágio e a autoria: qual o papel da universidade? Revista Brasileira de Educação, v. 13, n. 38, maio/ago. 2008. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/rbedu/v13n38/12.pdf
(2) ALMEIDA, Gustavo Martins. Plágio e obra literária. Publishnews, 21/11/2012. Disponível em: http://www.publishnews.com.br/materias/2012/11/21/71156-plagio-e-obra-literaria
(3) Nichols v. Universal Pictures. 45 F. 2d 119 (2d Cir. 1930).
(4) Cain v. Universal Pictures, 47 F.Supp. 1013 (United States District Court for the Southern District of California 1942); e outros.
(5) Balganesh, Shyamkrishna; Manta, Irina D.; and Wilkinson-Ryan, Tess. Judging Similarity. Faculty Scholarship. Paper 1185, 2014. Disponível em: http://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/1185; OSTERBERG, Eric. Copyright litigation: analyzing substantial similarity. 2013. Disponível em: http://www.osterbergllc.com/wp-content/uploads/2013/09/Practical-Law-Article.pdf; OSTERBERG, Eric; OSTERBERG, Robert. Substantial similarity in copyright law. Practising Law Institute (PLI), 2015.
(6) REsp 1423288/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014.
(7) REsp 1189692/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 01/07/2013.
(8) Ver, por exemplo, a Apelação Cível 0215625-14.2005.8.26.0100, Relator Desembargador Mauro Conti Machado; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo; Data do julgamento: 17/11/2015; Data de registro: 17/11/2015.

As obrigações do editor em um contrato de edição

O contrato de edição de obra literária, artística ou científica é regulado pela Lei de Direitos Autorais brasileira. Contudo, as regras que ela estipula não são muito claras para os leigos em Direito. Além disso, muitos contratos de edição sofrem de dois males: confundem edição com cessão de direitos e/ou são lacônicos.

CESSÃO DE DIREITOS vs. CONTRATO DE EDIÇÃO – O que define a modalidade de contrato não é cabeçalho, mas o que consta de suas cláusulas. Não importa se o documento se intitula “contrato de cessão de direitos para publicação”, mas quais os direitos e obrigações recíprocos que estabelece.
Cessão de direitos é a modalidade de contrato que tem por objeto a transferência com exclusividade para o cessionário, no todo ou em parte, dos direitos patrimoniais sobre uma obra intelectual. É permanente! Equivale a uma compra e venda (se for onerosa) ou a uma doação (se for gratuita). Já o verdadeiro contrato de edição é aquele cujo objeto é a edição, a impressão/publicação e a comercialização da obra intelectual por período determinado com exclusividade. Em outras palavras, o autor retém todos os seus direitos em um contrato de edição, cabendo-lhe, inclusive, o direito e o dever de protegê-los contra a apropriação ou o uso indevido por terceiros.

CONTRATO DE EDIÇÃO LACÔNICO – Como certos aspectos do contrato de edição vêm diretamente determinados pela Lei, um contrato lacônico ou com a omissão de certas cláusulas não é necessariamente ilegal.
Da parte do autor da obra, a principal obrigação é respeitar a exclusividade de edição com o editor. Durante o período estipulado no contrato, o autor não pode assinar outro contrato de edição da mesma obra com outro editor, tampouco publicar a obra por contra própria.
Por sua vez, o editor deve publicar, divulgar e comercializar a obra, bem como estabelecer um preço que não inviabilize as vendas. O editor deve também zelar pela exclusividade do contrato de edição.
O editor ainda é obrigado a mencionar em cada exemplar: (1) o título da obra e seu autor; (2) no caso de tradução, o título original e o nome do tradutor; (3) o ano de publicação; e (4) o seu nome ou marca que o identifique.
Se não houver cláusula em sentido contrário no contrato de edição, considera-se que:
(1) o contrato versa apenas sobre uma edição e que cada edição é constituída de 3.000 exemplares;
(2) o preço de retribuição do autor será arbitrado com base nos usos e costumes; e
(3) a obra deve ser editada em dois anos contados da data da celebração do contrato ou no prazo estipulado pelas partes. Se a obra não for editada no prazo legal ou contratual, o contrato pode ser rescindido, respondendo o editor por danos causados.
Logo, como a Lei de Direitos Autorais estabelece certas cláusulas-padrão em caso de silêncio do contrato, a ausência de certas cláusulas não o torna necessariamente ilegal. O ideal é que o contrato seja claro e contenha inclusive as cláusulas relativas à rescisão, o que, na prática, não é comum.

DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES – Geralmente os contratos omitem cláusulas sobre o descumprimento das obrigações e sobre a possibilidade de rescisão. As obrigações do autor e do editor decorrem quase todas da Lei de Direitos Autorais. As demais, do que for combinado entre ambos no contrato de edição. O que não estiver na Lei de Direitos Autorais nem no contrato é completado pelas regras gerais de direito contratual previstas no Código Civil.
Se o editor não cumpre com as suas obrigações, isto é, se não publica a obra, não a divulga, não a disponibiliza para venda, o contrato pode ser rescindido por descumprimento contratual. A fim de evitar alegação de má-fé ou de falta de comunicação, o ideal é que o autor notifique o editor por meio de carta com AR ou até mesmo por notificação extrajudicial (é a feita por cartório) que considerará encerrado o contrato se não forem tomadas as providências que lhe são requisitadas (o cumprimento das suas obrigações). O direito de rescisão por descumprimento contratual existe mesmo quando o contrato seja omisso a respeito: se o editor não cumpre a sua parte, o autor também não é obrigado a fazê-lo.
Por fim, é manifestamente ilegal a estipulação de cláusulas que jogam todas as vantagens do contrato para uma das partes (por exemplo, o editor) e todas as desvantagens para a outra. São as denominadas cláusulas leoninas.


Mais informações sobre o contrato de edição estão no Manual Prático de Direitos Autorais.
A Lei de Direitos Autorais é a Lei Federal 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.

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