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Jogador Nº 1 – Qual o limite entre referência e apropriação de propriedade intelectual?

Jogador-numero-1-capaJogador Nº 1 é um bom livro de ficção científica infanto-juvenil. A narração é fluida, não tem arroubos de megalomania e tem final. Conta o que se propõe de maneira satisfatória e tem uma tonelada de referências à cultura pop, especialmente dos anos 80.

A quase totalidade da história se passa em um mundo de realidade virtual, o OASIS, no qual existem filmes interativos dos anos 80, músicas, recriações de cidades reais, jogos, personagens de várias mídias. Ernest Cline criou a desculpa perfeita para inserir no livro tudo de que ele gostava sem que pudessem acusá-lo de “roubo” de propriedade intelectual alheia. Em dado momento, por exemplo, o Ultraman luta contra uma versão mecanizada do Godzilla; porém, são apenas “avatares”, ou seja, bonequinhos ou armaduras que os personagens adquirem no OASIS para terem mais poder.

Admito que, como leitor, achei divertido, mas como autor, estranhei. Uma coisa é referenciar filmes, personagens, músicas; escrever que um personagem tem um Delorean igual ao do “De volta para o futuro” ou que escutou “Girls just wanna have fun”. Outra, é usar personagens alheios, ainda que com uma desculpa criativa. O Ultraman do livro, por exemplo, tem o nome e a aparência do Ultraman, os mesmos poderes, tudo igual. É o personagem Ultraman, embora deslocado para o OASIS como uma espécie de “casca” ou armadura para o protagonista.

Não encontrei nenhuma ameaça de ação judicial contra Cline e a editora. Talvez os advogados de ambos tenham entendido que as chances de derrota seriam pequenas, talvez os proprietários dos direitos sobre o Ultraman não tenham se importado.  É possível defender que, no contexto da legislação norte-americana, o uso da propriedade intelectual alheia encaixa-se no “fair use”, isto é, uso razoável de material protegido[i]. O “fair use” inclui a possibilidade de crítica, comentário ou paródia e exclui a necessidade de autorização prévia[ii].

Na edição brasileira em ebook, procurei por avisos ou notas sobre as referências: não encontrei nada sobre pedido de autorização prévia aos detentores dos respectivos direitos, nem aviso de isenção.

Os direitos autorais têm por objetivo proteger criações originais. “Original” tem a ver com a caracterização, com a escrita, com a aparência, enfim, com a exteriorização da obra. Não existe nada verdadeiramente inédito, mas existem expressões originais de ideias.

A proteção de personagens é um campo cinzento. Embora, a princípio, pareça óbvio que qualquer personagem deve ser protegido, nos Estados Unidos, onde o tema é revisitado com frequência, existem precedentes a favor e contra a possibilidade de proteção por direitos autorais.

 As Cortes Regionais Federais norte-americanas (Circuit Courts), que ficam logo abaixo da Suprema Corte Federal, criaram um teste em duas partes para verificar a possibilidade da proteção de personagens pelos direitos autorais. Primeiro, analisam se o personagem é capaz de ser protegido: personagens-padrão ou não suficientemente distinguíveis não são passíveis de proteção. Em seguida, verificam se o próprio personagem representa “a história sendo contada.”

Por exemplo, em Nichols v. Universal Pictures[iii], a corte entendeu que as desavenças entre vizinhos, um judeu e um irlandês, não iam muito além de estereótipos, de como eram caracterizados na comédia.

Em outro caso, Detective Comics, Inc. v. Bruns Publications[iv], a corte entendeu que um personagem chamado Wonderman infringia os direitos autorais do Superman. A defesa de Wonderman alegou que vários atributos do Superman encontravam análogos ou protótipos nos heróis da literatura e da mitologia; a corte, porém, entendeu que as representações pictóricas e verbais de Superman não eram meros delineamentos do Hércules da mitologia, mas um arranjo de incidentes e expressões literárias originais e, portanto, protegidos.

Então Superman e tudo relacionado, inclusive roupas de lycra, constitui material protegido?

Não necessariamente. Em uma disputa judicial iniciada pela Warner Bros, contra uma série que mostrava um pai divorciado que se transformava em um super-herói vestindo lycra (Hero), o tribunal entendeu que a “percepção geral” do personagem era substancialmente diferente da do Superman[v].

O Tarzan de Edgar Rice Burroughs foi considerado protegido em uma decisão judicial de primeira instância[vi]; Sam Spade, de Dashiell Hammett, não, pois o personagem seria apenas um veículo para a história “O falcão maltês”, não a própria história sendo contada[vii].

O “teste” seguido pelos tribunais americanos é, na verdade, mais argumentativo do que objetivo. A figura do Superman, hoje icônica, desencadeou uma cultura dos super-heróis com macacões de lycra e poderes muito similares. Os super-heróis, por sua vez, não são criações contemporâneas, realmente inéditas, encontrando ressonância na mitologia e nas religiões.

Jogador Nº 1 foi publicado e vendido para o cinema. Agora, os produtores do filme enfrentam dificuldades na adaptação por causa do mar de licenciamentos necessários para transpor para a tela tudo o que é referenciado por Cline: cartazes, filmes, jogos, personagens.

Lembre-se que tramas não são passíveis de proteção. Amor proibido entre adolescentes de famílias rivais, intrigas políticas no alto escalão do governo, abduções alienígenas, enfim, conflitos explorados várias vezes pela literatura ou inerentes à própria condição humana estão em domínio público. Continua livre o caminho para escrever a história de um menino que se torna bruxo e tem de confrontar um rival poderoso, bem como a de heróis com superpoderes, com ou sem lycra.

Cline escreveu seu livro após William Gibson desenvolver uma realidade virtual em “Neuromancer” e depois que o filme “The Matrix” abriu novas portas para o gênero. O que torna Jogador Nº 1 “original” é o próprio texto, a sequência de eventos, o protagonista, os coadjuvantes, a “voz” do autor.

Infelizmente, não existe nenhuma lei que estabeleça claramente a fronteira entre o “original” e o “copiado”. Tudo depende do entendimento dos tribunais. Existe só o que é obviamente plágio – não adiante pegar Harry Potter e mudar apenas o nome dos personagens e dos lugares.

É permitida a referência a personagens alheios, nomes, lugares reais e marcas. Uma situação como uma festa à fantasia, em que um personagem veste a fantasia do Batman, é razoável.

A paródia também é autorizada. Nos Estados Unidos, existe uma grande margem de liberdade, inclusive para a indústria pornográfica. No Brasil, o campo da paródia é mais restrito, pois não pode gerar “descrédito” para a obra original. Em qualquer caso, não pode ser uma mera reprodução da criação parodiada.

Enfim, é melhor evitar o uso de personagens alheios, ainda que de forma indireta, à exceção daqueles em domínio público, como Sherlock Holmes. Se eu fosse Ernest Cline, não teria usado o Ultraman como fez em Jogador Nº 1. Parece-me que, para fins jurídicos, um avatar que é o Ultraman é o mesmo que um Batman fruto do sonho ou do devaneio de alguém insano: um expediente para justificar o uso de um personagem protegido.


Tarzan é um ótimo exemplo das complicações das leis de propriedade intelectual. O autor criou, em 1923, a Edgar Rice Burroughs Inc. – ERB, uma organização responsável por gerenciar toda a sua propriedade intelectual. Atualmente, é dirigida por netos e bisnetos.

Nos Estados Unidos, todas as obras publicadas antes de 1923 estão em domínio público, o que inclui livros com o personagem. Porém, a ERB registrou Tarzan como marca de comércio (“trademark”). As marcas de comércio constituem um direito de propriedade industrial que se aplicam a determinado produto ou serviço e são renováveis periodicamente mediante o pagamento de uma taxa pelo titular. Em outras palavras, as marcas podem ser protegidas para sempre.

Em 2012, a ERB processou a editora Dynamite Entertainment e a distribuidora Dynamic Forces por violação de marca registrada e competição desleal pela publicação dos quadrinhos “Lord of the Jungle” e “Warlord of Mars” sem autorização[viii]. Alegou que os títulos violavam partes de marcas registradas e que, embora parte da obra do autor estivesse em domínio público nos Estados Unidos, não estava no Reino Unido, onde os quadrinhos também foram vendidos e distribuídos[ix]. O caso não chegou a ser julgado, pois as partes chegaram a um acordo em 2014 cujos termos não foram divulgados[x].


Referências

[i] Ver, por exemplo, https://www.quora.com/Did-Ernest-Cline-need-permission-to-use-all-those-IPs-in-Ready-Player-One

[ii] What is fair use? Stanford Universities Library. In: http://fairuse.stanford.edu/overview/fair-use/what-is-fair-use/

[iii] 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930).

[iv] 111 F.2d 432 (2nd Cir. 1940).

[v] Warner Bros, Inc. v. ABC, 720 F.2d 231 (2nd Cir. 1983).

[vi] LITTLE, Jane. “Are fictional characters copyrightable?”. In: http://dearauthor.com/features/letters-of-opinion/are-fictional-characters-copyrightable/

[vii] Warner Brothers v. Columbia Broadcasting Systems, 216 F.2d 945 (9th Cir. 1954).

[viii] Owner of Tarzan Sues Comics Companies for Infringement. The Wall Street Journal. 16 fev. 2012. In: http://blogs.wsj.com/law/2012/02/16/owner-of-tarzan-sues-comics-companies-for-infringement/

[ix] Burroughs’ Family Sues Dynamite Over Tarzan And John Carter Trademarks. 17 fev. 2012. Bleeding Cool. In: http://www.bleedingcool.com/2012/02/17/burroughs-family-sues-dynamite-over-tarzan-and-john-carter-trademarks/

[x] Dynamite Comics Settles Bogus Trademark Lawsuit Over John Carter of Mars. 23 maio 2014. The Digital Reader. In: http://the-digital-reader.com/2014/05/23/dynamite-comics-settles-bogus-trademark-lawsuit-over-john-carter-of-mars/

As obrigações do editor em um contrato de edição

O contrato de edição de obra literária, artística ou científica é regulado pela Lei de Direitos Autorais brasileira. Contudo, as regras que ela estipula não são muito claras para os leigos em Direito. Além disso, muitos contratos de edição sofrem de dois males: confundem edição com cessão de direitos e/ou são lacônicos.

CESSÃO DE DIREITOS vs. CONTRATO DE EDIÇÃO – O que define a modalidade de contrato não é cabeçalho, mas o que consta de suas cláusulas. Não importa se o documento se intitula “contrato de cessão de direitos para publicação”, mas quais os direitos e obrigações recíprocos que estabelece.
Cessão de direitos é a modalidade de contrato que tem por objeto a transferência com exclusividade para o cessionário, no todo ou em parte, dos direitos patrimoniais sobre uma obra intelectual. É permanente! Equivale a uma compra e venda (se for onerosa) ou a uma doação (se for gratuita). Já o verdadeiro contrato de edição é aquele cujo objeto é a edição, a impressão/publicação e a comercialização da obra intelectual por período determinado com exclusividade. Em outras palavras, o autor retém todos os seus direitos em um contrato de edição, cabendo-lhe, inclusive, o direito e o dever de protegê-los contra a apropriação ou o uso indevido por terceiros.

CONTRATO DE EDIÇÃO LACÔNICO – Como certos aspectos do contrato de edição vêm diretamente determinados pela Lei, um contrato lacônico ou com a omissão de certas cláusulas não é necessariamente ilegal.
Da parte do autor da obra, a principal obrigação é respeitar a exclusividade de edição com o editor. Durante o período estipulado no contrato, o autor não pode assinar outro contrato de edição da mesma obra com outro editor, tampouco publicar a obra por contra própria.
Por sua vez, o editor deve publicar, divulgar e comercializar a obra, bem como estabelecer um preço que não inviabilize as vendas. O editor deve também zelar pela exclusividade do contrato de edição.
O editor ainda é obrigado a mencionar em cada exemplar: (1) o título da obra e seu autor; (2) no caso de tradução, o título original e o nome do tradutor; (3) o ano de publicação; e (4) o seu nome ou marca que o identifique.
Se não houver cláusula em sentido contrário no contrato de edição, considera-se que:
(1) o contrato versa apenas sobre uma edição e que cada edição é constituída de 3.000 exemplares;
(2) o preço de retribuição do autor será arbitrado com base nos usos e costumes; e
(3) a obra deve ser editada em dois anos contados da data da celebração do contrato ou no prazo estipulado pelas partes. Se a obra não for editada no prazo legal ou contratual, o contrato pode ser rescindido, respondendo o editor por danos causados.
Logo, como a Lei de Direitos Autorais estabelece certas cláusulas-padrão em caso de silêncio do contrato, a ausência de certas cláusulas não o torna necessariamente ilegal. O ideal é que o contrato seja claro e contenha inclusive as cláusulas relativas à rescisão, o que, na prática, não é comum.

DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES – Geralmente os contratos omitem cláusulas sobre o descumprimento das obrigações e sobre a possibilidade de rescisão. As obrigações do autor e do editor decorrem quase todas da Lei de Direitos Autorais. As demais, do que for combinado entre ambos no contrato de edição. O que não estiver na Lei de Direitos Autorais nem no contrato é completado pelas regras gerais de direito contratual previstas no Código Civil.
Se o editor não cumpre com as suas obrigações, isto é, se não publica a obra, não a divulga, não a disponibiliza para venda, o contrato pode ser rescindido por descumprimento contratual. A fim de evitar alegação de má-fé ou de falta de comunicação, o ideal é que o autor notifique o editor por meio de carta com AR ou até mesmo por notificação extrajudicial (é a feita por cartório) que considerará encerrado o contrato se não forem tomadas as providências que lhe são requisitadas (o cumprimento das suas obrigações). O direito de rescisão por descumprimento contratual existe mesmo quando o contrato seja omisso a respeito: se o editor não cumpre a sua parte, o autor também não é obrigado a fazê-lo.
Por fim, é manifestamente ilegal a estipulação de cláusulas que jogam todas as vantagens do contrato para uma das partes (por exemplo, o editor) e todas as desvantagens para a outra. São as denominadas cláusulas leoninas.


Mais informações sobre o contrato de edição estão no Manual Prático de Direitos Autorais.
A Lei de Direitos Autorais é a Lei Federal 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.

Quando Neil Gaiman processou Todd McFarlane – A questão das obras derivadas

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Dark Ages Spawn e Medieval Spawn Composição: The Mary Sue

Em 1992, Todd McFarlane convidou Neil Gaiman para escrever um número de Spawn, série publicada pela Image Comics. McFarlane, um dos sócios-fundadores da Image e criador do Spawn, havia conseguido convencer Alan Moore, Dave Sim e Frank Miller a escrever, cada um, uma edição do personagem. Ele prometeu a Gaiman total liberdade criativa, nenhum contrato, controle sobre a obra e um tratamento melhor do que jamais teria na DC e na Marvel.
Gaiman acabou aceitando a proposta (um contrato verbal) e escreveu a edição 9 de Spawn, onde apareceram os personagens Angela e Cogliostro, criações originais, e Medieval Spawn, uma derivação do anti-herói. Angela ainda apareceu em uma minissérie própria e na edição 26, também escritas por Gaiman.
Em 1996, McFarlane começou a fabricar bonecos de personagens da Image, inclusive de Angela, e a publicar coletâneas de Spawn sem pagar nada a Gaiman. Em 1999, McFarlane criou os personagens Dark Ages Spawn e as anjas guerreiras Domina e Tiffany para a série Spawn: The Dark Ages.
Insatisfeito, Gaiman ajuizou duas ações judiciais contra McFarlane: uma para que lhe fosse reconhecida a coautoria de Medieval Spawn, Angela e Cogliostro e outra para que fosse reconhecida e determinada a sua participação nos direitos autorais de Dark Ages Spawn, que seria um personagem derivado de Medieval Spawn, e de Domina e Tiffany, derivações de Angela. Em ambas pediu também o pagamento de royalties pelo uso dos personagens.

OBRAS DERIVADAS – Obras derivadas são as que resultam da transformação de uma obra originária constituindo uma criação intelectual nova. Elas podem ser protegidas autonomamente se forem significativamente distintas das obras originais. Esse requisito tem dois objetivos: evitar a confusão que surgiria se duas obras indistinguíveis fossem objeto de proteção e evitar que o titular da obra original estenda o prazo legal de proteção criando outra obra praticamente igual.

COCRIAÇÕES ORIGINAIS – McFarlane acabou reconhecendo a coautoria de Gaiman sobre a personagem Angela durante o processo, mas contestou a coautoria dos outros dois personagens.
Segundo decisão da Corte de apelação: “Gaiman não poderia ter direitos autorais sobre um personagem descrito meramente como um bêbado velho inesperadamente que sabe muito, é verdade; mas não é essa a sua alegação. Ele alega ser o cotitular dos direitos autorais sobre um personagem que tem um nome específico e uma aparência específica. A idade de Cogliostro, o título obviamente falso (“Conde”), o que ele sabe e o que ele diz, seu nome, e seus traços faciais tipo mosaico se combinam para criar um personagem distinto. Nada mais é exigido para os direitos autorais de um personagem”.
Ou seja, mesmo que um personagem tenha traços de um personagem-padrão, como um morador de rua bêbado, se os criadores lhe conferirem características suficientemente peculiares, ele se torna passível de proteção de direitos autorais, como é o caso de Cogliostro.
Medieval Spawn, por sua vez, foi reconhecido como um personagem derivado de Spawn, ou seja, distinto o suficiente para ser protegido pela legislação de direitos autorais. Como bem disse o juiz do caso na apelação:
“Um Spawn que fala de modo medieval e tem uma fantasia de cavaleiro infringiria o Spawn Medieval, e se ele não fala de modo medieval e não se parece com um cavaleiro então infringiria o Spawn”.
Gaiman e McFarlane foram considerados coautores dos personagens originais, pois seria impossível dividi-los: um escrevera os roteiros e conferido substância aos personagens, enquanto o outro os desenhara.

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Angela, Tiffany e Domina Ilustração: The Mary Sue

PERSONAGENS DERIVADOS SEM AUTORIZAÇÃO – Na outra ação judicial, a Corte fez uma análise detalhada dos personagens contestados.
A juíza responsável entendeu que o personagem Dark Ages Spawn, criado por McFarlane, era derivado do Medieval Spawn de Gaiman, pois tinha essencialmente o mesmo uniforme, aparência e jeito “medieval” de falar, além de compartilhar o mesmo background: ambos eram cavaleiros do século XII que morreram e voltaram à Terra após um pacto com o demônio e que buscavam reparar más ações que haviam cometido em vida; eles tinham irmãs que amavam e que se casaram com homens que eram ou se tornaram inimigos de Spawn; e usavam os seus poderes para ajudar os indefesos. Ademais, como consta da decisão judicial:
“De acordo com as regras do universo de Spawn, somente um Hellspawn por vez poderia estar na Terra e o Hellspawn Al Simmons [o Spawn do presente] já estava por aí. O requerente [Gaiman] sugeriu a ideia de um Hellspawn da Idade Média na forma de um cavaleiro que existiu na Terra 800 anos antes do Hellspawn de Al Simmons. Depois que este cavaleiro apareceu em Spawn n. 9 […], um segundo cavaleiro do mesmo século e com muitas das mesmas características apareceu em números subsequentes, embora com um pouco mais de história. Este novo cavaleiro foi referido como um ‘Dark Ages medieval Spawn’ […].
Apesar de o réu [McFarlane] tentar distinguir os dois cavaleiros do inferno, ele nunca explica por que, de todo o universo de possíveis encarnações de Hellspawn, introduziu dois cavaleiros do mesmo século. Não apenas isso quebra a ‘regra’ de Hellspawn de que Malebolgia [o demônio] nunca devolve um Hellspawn à Terra mais de uma vez a cada 400 anos (ou possivelmente a cada 100 anos, como sugerido em Spawn n. 9 […]), como sugere que o que o réu realmente queria era explorar as possibilidades do cavaleiro introduzido na edição número 9. […]”.
Domina e Tiffany, por sua vez, foram reconhecidas como meras variações de Angela: integrantes das falanges do Paraíso, anjas guerreiras que lutavam contra os Hellspawns e outros demônios do Inferno. Como Angela, ambas vestiam fantasias curtas e provocativas e tinham cabelos “glamurosos”. Enfim, o total de seus atributos, como aparência visual, roupas, maneira de falar, atividades e origem comum marcavam-nas como personagens derivadas de Angela.

***

Em suma, Gaiman venceu as duas ações: a primeira, porque, na falta de qualquer contrato, o criador ou cocriador de uma obra tem direito à participação nos lucros advindos da sua exploração; a segunda, porque provou que os personagens Dark Ages Spawn, Domina e Tiffany eram variações de personagens cocriados por ele.
Personagens derivados também têm proteção sob a legislação de direitos autorais, desde que suficientemente distintos dos personagens originais. Lembre-se, porém, que o titular da obra original tem controle sobre a possibilidade de criação de derivações. No caso de Gaiman, tal questão não foi discutida em relação ao Medieval Spawn porque ele havia sido contratado verbalmente por McFarlane para atuar com total liberdade criativa, de modo que tinha autorização implícita para usar todos os personagens e situações criados. Por outro lado, a falta de autorização de Gaiman para que McFarlane criasse os derivados Dark Ages Spawn, Domina e Tiffany foi uma das bases da sua ação judicial.
Percebe-se que McFarlane simplesmente não quis mais pagar qualquer quantia a Gaiman a partir de 1999 e tomou duas decisões: renegou ao colaborador qualquer status de cocriador e criou personagens idênticos, com nomes diferentes, para tentar se esquivar de reclamações quanto a royalties. Não deu certo.


Fontes:
http://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1241893.html
http://journal.neilgaiman.com/search/label/Todd%20McFarlane
http://files.neilgaiman.com/crabb_decision.pdf
http://www.themarysue.com/gaiman-mcfarlane-spawn/
http://io9.gizmodo.com/5601381/judge-rules-that-todd-mcfarlane-owes-neil-gaiman-back-pay-for-spawn-characters