Limite de dados na banda larga viola o Marco Civil da Internet

Imagem: tecwi

O Marco Civil da Internet foi criado pela Lei 12.965/2014 e entrou em vigor em 23 de junho de 2014. Ele estabelece como regra a neutralidade da rede (arts. 3º, IV, e 9º), ou seja, o tratamento não discriminatório de dados trafegados, “sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação”.

Só existem duas exceções, que dependem de regulamentação (por Decreto) da Presidência da República, depois de ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a ANATEL: discriminação ou degradação de tráfego por “requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações” e por”priorização de serviços de emergência” (Art. 9º, par. 1o, I e II).

Como a regulamentação não veio, NÃO existe exceção à regra da neutralidade atualmente. Desse modo, qualquer conduta ou comercialização de produtos que adotem franquias, redução de velocidade, filtragem de dados ou corte no fornecimento do serviço são ilegais.
Era comum as operadoras preverem franquia de dados nos contratos, apesar de nunca aplicarem, mas o Marco Civil, de 2014, ao expressamente proibir tal conduta, tornou sem efeito qualquer cláusula nesse sentido e nula a inclusão de qualquer cláusula nesse sentido. A rigor, nem mesmo as operadoras de telefonia celular poderiam incluir franquia de dados nas conexões por 3G ou similares.

A ANATEL não tem competência legal para dizer a respeito da legalidade ou não de cláusulas de limite de dados em contratos de provimento de serviço de acesso à Internet, pois a competência é da Presidência da República. A ANATEL e o Comitê Gestor da Internet são instâncias que devem ser ouvidas, mas não têm poder de decisão.

E se vier essa regulamentação da Presidência da República?

Primeiramente, a regulamentação, que tem de ter a forma legal de Decreto, não terá efeito retroativo, pois a Constituição Federal assegura o direito adquirido. Logo, qualquer contrato vigente quando da entrada em vigor desse Decreto terá necessariamente de respeitar os direitos dos consumidores.

Em segundo lugar, a regulamentação terá que se enquadrar em uma das duas situações mencionadas.

Serviços de emergência abarcam serviços de polícia, bombeiros, relacionados a calamidades, a saúde (como telemedicina) etc.

Já discriminação ou degradação de tráfego por “requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações” traz ínsita a ideia de uma exceção temporária e emergencial relativa à própria prestação do serviço de acesso à Internet, ou seja, uma diminuição da velocidade ou uma seleção de dados que sejam necessárias em um determinado momento para evitar prejuízos maiores, como a “queda” da conexão, por exemplo.

Além disso, o próprio Marco Civil determina (art. 9º, par. 2º, I a IV) que o responsável pela aplicação dessas exceções deve abster-se de causar dano aos usuários; agir com proporcionalidade, transparência e isonomia; informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.

Ou seja, ressaltando o caráter emergencial e transitório das exceções à neutralidade, os provedores de acesso NÃO PODEM vender serviços discriminatórios e praticar condutas anticoncorrenciais.

A discriminação se mede em relação aos consumidores: ao estabelecer franquias, o provedor está criando uma divisão de acesso à Internet por níveis de riqueza, de modo a estabelecer dados de “gente com mais dinheiro” em detrimento de “gente com menos dinheiro”, além de indiretamente priorizar aplicações que exigem menor consumo de banda, como e-mails e softwares de mensagens instantâneas.

As condutas anticoncorrenciais se medem em relação aos demais provedores e aos fornecedores de produtos e serviços que se valem da Internet, como os serviços que utilizam streaming (transmissão contínua de dados em tempo real), que incluem a Netflix e o Youtube, mas, também, todos os serviços sob demanda, como Educação à Distância (EAD), teleconferência, jogos etc.

Noto, ainda, que a atuação concomitante, mesmo que não combinada, das três principais empresas do mercado que coincidentemente são donas de empresas de TV por assinatura, no mesmo momento, pode configurar violação da Lei Antitruste brasileira (Lei 12.529/2011), que “dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico” (Art. 1º). Por essa Lei, constitui infração da ordem econômica qualquer ato que tenha por objeto ou possa de qualquer forma, ainda que os efeitos não sejam alcançados, prejudicar a livre concorrência, dominar mercado relevante de bens e serviços, aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva posição dominante (Art. 36, I a IV). Uma das potenciais condutas anticoncorrenciais é a de “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes” (Art. 36, par. 3º, II).

A constatação da infração pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o “tribunal da concorrência”, independe sequer de perquirição sobre a intenção dos agentes econômicos.

Meu acesso à Internet pode ser cortado?

NÃO. A única hipótese autorizada de suspensão de conexão à Internet é por débito diretamente decorrente de sua utilização (falta de pagamento ao provedor), nos termos do art. 7º, IV.

Mesmo as duas exceções à neutralidade da rede só permitem a degradação (diminuição de velocidade) ou a seleção de dados, nunca a suspensão de acesso.


Em suma, é ilegal a adoção de um limite de dados em planos de acesso à Internet.

O Marco Civil tornou o acesso à rede em um direito essencial ao exercício da cidadania (Art. 7º) que se incorporou ao rol de direitos fundamentais previsto no Art. 5º da Constituição Federal.

É um direito que deve observar a necessária neutralidade da rede, as normas de proteção e defesa do consumidor, as normas de proteção da concorrência, a finalidade social da Internet, e a liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento.

Por fim, o Marco Civil estabelece que o uso da Internet no Brasil tem por fim a promoção do direito de acesso a todos e do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos.

A inclusão dessas cláusulas de limite de dados limitará o acesso à Internet, discriminará consumidores de acordo com a renda, selecionará dados e prejudicará a difusão do conhecimento e da cultura, pois afetará linearmente as comunicações, o ensino à distância e a transmissão de áudio e vídeo, dentre outros.


Temos que lutar pelos nossos direitos e mandar e-mails, cartas e reclamações para as nossas respectivas fornecedoras de acesso à Internet, para associações de defesa do consumidor, e, também, para a ANATEL , o Comitê Gestor da Internet e a Presidência da República para que sejamos ouvidos. Petições de protesto também são importantes instrumentos de pressão. Em último caso, é possível questionar uma cláusula dessas judicialmente, se for o caso.


Atualização de 12/04/2016: em artigo publicado na Folha de São Paulo hoje, a ANATEL afirma que não lhe compete regular a questão da franquia (limite de dados), como explicamos no artigo. É o trecho relevante:

A Anatel disse que não regulamenta o tema. “A prática do bloqueio de internet após o consumo da franquia não é determinada pela agência tampouco advém de sua regulamentação.”


Rodrigo Assis Mesquita é Bacharel e Mestre em Direito do Estado pela USP, Assistente Jurídico no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aprovado no 19º Concurso para Procurador do Trabalho do Ministério Público do Trabalho e autor de livros e artigos jurídicos.